導語：建設(shè)工程教育網(wǎng)是國內(nèi)工程類遠程教育基地，憑借其多年輔導經(jīng)驗，聘請輔導專家，依托專業(yè)的教學服務(wù)團隊，采用高清課件、移動課堂等先進教學方式，推出造價工程師等網(wǎng)上輔導課程，點擊了解課程詳情>>>

我國在規(guī)范建筑工程中分包行為立法方面已經(jīng)做出了很多努力，也取得了很大的進步。目前涉及建筑工程分包行為的法律有3部：1998年實施的《建筑法》、2000年實施的《招標投標法》和2003年實施的《政府采購法》，分別適用的規(guī)制領(lǐng)域是建筑、一般意義的工程項目、政府采購類工程項目。在這3個領(lǐng)域中，如果出現(xiàn)質(zhì)量問題，危害很大，所以要對質(zhì)量保障提出較高的要求。值得注意的是，3個領(lǐng)域的工程性質(zhì)不同，所以對質(zhì)量保證要求就會不同，進而對分包行為的約束也會不同。

《建筑法》將多次轉(zhuǎn)包、分包叢生的情況理解為：在建筑市場中，舊的經(jīng)濟秩序已打破，而新的經(jīng)濟秩序尚未完全建立起來所造成的混亂現(xiàn)象。因此，該法是規(guī)制建筑市場亂象的法律。《招標投標法》要解決的分包問題是：由于招標投標程序不規(guī)范，中標人中標后擅自切割標段、轉(zhuǎn)包、分包，吃回扣、錢權(quán)交易等違法犯罪行為時有發(fā)生，與《建筑法》一樣，其宗旨是規(guī)制市場經(jīng)濟初期工程市場的亂象。這2部法都是以規(guī)范市場秩序為立足點，是對一般主體市場活動行為的規(guī)范。因此，這2部法規(guī)范分包的考慮，很大程度上是為了營造一個公平競爭的市場環(huán)境。分包只要是在公平競爭的秩序中，就可以根據(jù)意思自治的原則正常進行。

《政府采購法》為了保證采購項目的質(zhì)量，使采購單位可以得到質(zhì)量有保證、價格合理的貨物、工程和服務(wù)，保障國家機關(guān)有效行使職能;同時也要發(fā)揮政府在國民經(jīng)濟發(fā)展中的宏觀調(diào)控作用。該法的立法邏輯始終是以公共利益為起點。在分包行為方面，該法規(guī)范的是特定發(fā)包人使用特定屬性的資金的行為。因此該法帶有公法的色彩。此外，政府采購的公共工程承擔的是公共利益，對工程質(zhì)量保證要求更高，因此該法的制度設(shè)計更關(guān)注工程質(zhì)量的保證。為了保證質(zhì)量，可以犧牲一些效率，因此分包也可以受到更多的約束。

盡管3部法律制度設(shè)計的側(cè)重不同，但對分包行為的規(guī)范有其共性，可以通過歸納，抽象出規(guī)范分包行為的規(guī)則體系。在歸納的時候，也應(yīng)考慮《政府采購法實施條例（征求意見稿）》和《招標投標法實施條例（征求意見稿）》對2部法律內(nèi)涵的擴展。此外，要考慮的還有《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下簡稱《解釋》）。雖然司法解釋的效力沒有法律高，但在規(guī)范分包行為的制度設(shè)計中十分重要。因為在糾紛裁判中，規(guī)則的偏向性也會直接影響權(quán)利主體的行為取向。而且司法規(guī)則和法律一樣，具有同樣廣泛的普適性。