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對無效建設(shè)工程施工合同法律救濟(jì)的特殊性進(jìn)行法理分析后，運用法律思維不難從法理上找到正確的救濟(jì)基本思路：補(bǔ)償成本+過錯賠償，返還不當(dāng)?shù)美?，如果無效合同嚴(yán)重違法或社會危害大，還應(yīng)當(dāng)收繳非法所得。

1.按成本折價補(bǔ)償在法理上具有正當(dāng)性

首先，按成本折價補(bǔ)償符合恢復(fù)原狀的無效合同救濟(jì)原則。如前所述，折價補(bǔ)償是以恢復(fù)原狀為原則，其本質(zhì)就是返還實際支出的費用，因而折價返還的只能是工程成本，即已物化到建筑產(chǎn)品中的勞務(wù)和建筑材料的價值。因此，在建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行或部分履行的情形下，合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，對于承包方或?qū)嶋H施工人已經(jīng)完成的合格工程，按建造成本折價補(bǔ)償，雙方的財產(chǎn)狀況才能恢復(fù)到合同訂立、履行前的狀況，才符合合同無效后返還財產(chǎn)以恢復(fù)原狀的目的。

其次，保證工程質(zhì)量和平衡工程發(fā)、承包方利益關(guān)系的關(guān)鍵在于工程價款不能低于工程成本，即無論施工合同是否有效，既能保證工程質(zhì)量，又能合理兼顧工程發(fā)、承包雙方權(quán)益關(guān)鍵在于工程價款不能低于工程成本，而非合同約定。而這正是法釋[2004]司法解釋第二條所忽略的。

最后，工程價款低于成本違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十三條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條第一款均規(guī)定工程價款不得低于成本。

建造成本應(yīng)當(dāng)通過司法鑒定確定，并且以實際成本結(jié)合定額成本加以認(rèn)定為原則：即以當(dāng)事人舉證證明的實際投入、并以定額成本為最高限額加以認(rèn)定;當(dāng)事人不能舉證個別成本的以定額標(biāo)準(zhǔn)并適當(dāng)考慮市場下浮率加以認(rèn)定。

2、按過錯賠償損失符合締約過失和侵權(quán)責(zé)任

締約過失責(zé)任理論適用于因無效合同訂立過程的過錯所發(fā)生損失賠償，而侵權(quán)責(zé)任理論適用于無效合同履行過程的過錯所發(fā)生損失賠償。無效施工合同的損失賠償，應(yīng)當(dāng)將分二種情形來討論。

第一種情形，在合同被宣告無效后，有過錯的一方應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，如果是因為其在締約過程中具有過錯，并給另一方造成損失，此時應(yīng)當(dāng)按照締約過失責(zé)任承擔(dān)信賴?yán)鎿p失賠償責(zé)任。

第二種情形，如果損失的發(fā)生是無效合同履行過程中的過錯造成的，如承包人施工期間因發(fā)包人修改設(shè)計圖紙，造成待工返工損失，此損失發(fā)生與無效合同訂立的過錯無關(guān)，完全是發(fā)包人在合同履行過程的過錯——發(fā)包人臨時修改設(shè)計所致，此時合同無效后賠償損失的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任理論，而不能適用締約過失。而質(zhì)量有瑕疵的建設(shè)工程按過錯賠償修復(fù)、或建造、拆除等直接費用損失及其它間接損失。

折價補(bǔ)償與賠償損失是合同無效后進(jìn)行法律救濟(jì)的二個完全不同的法律制度，只有綜合運用才能使合同無效后的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，保證無過錯的善意方不因合同無效而受損，有過錯一方不但不能因合同無效而受益，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。如果法院認(rèn)定按合同約定折價補(bǔ)償，按建造成本折價高于合同約定價款的差額，承包人可以通過賠償損失來獲得救濟(jì)。

無效施工合同法律救濟(jì)的基本方式是補(bǔ)償成本和過錯賠償，在上述救濟(jì)途徑無法實現(xiàn)或難于獲得保護(hù)之后的綜合損失，可適用返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)作為無效施工合同最后的輔助救濟(jì)。非法收益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任后再實行收繳。