發(fā)包與承包（熟悉）

　　（1）一般規(guī)定

　　建設工程的發(fā)包，通常是指建設單位將建設工程的勘察、設計、施工等任務的全部或部分通過招投標或其他方式，交付給具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報酬的行為。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位。

　　建設工程的承包，是指具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建設工程業(yè)務，進行工程建設，并按約定取得報酬的行為。

　　建設工程的發(fā)包與承包應當采取簽訂書面合同的形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。當事人依法訂立的合同在當事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

　　（2）與發(fā)包有關的法律規(guī)定

　　我國與發(fā)包承包有關的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設工程合同”、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1）發(fā)包主體包括建設單位和總承包單位兩類：

　　①建設單位。建設工程的發(fā)包主體，通常為建設工程的建設單位，即投資建設該建設工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　�、诳偝邪鼏挝弧＝ㄔO工程實行總承包的，總承包單位經(jīng)建設單位的同意，對部分工程項目進行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2）建設工程發(fā)包方式：一是招標發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標投標法》及原國家計委2000年頒布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，達到規(guī)定限額標準的涉及社會公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項目必須采取招標形式發(fā)包。

　　3）發(fā)包中的禁止性規(guī)定，需要注意的有：三禁止

　�、俳�止限定發(fā)包�！督ㄖ�法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

　�、诮�止肢解發(fā)包�！督ㄖ�法》第24條規(guī)定，“提倡對建設工程實行總承包，禁止將建設工程肢解發(fā)包。”所謂肢解發(fā)包是指，將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

　�、劢�止干預建筑材料采購。建筑材料、建筑構配件和設備將直接影響到建設工程的質量。《建筑法》第25條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構配件和設備應由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。

　　（注意比較承包的禁止性規(guī)定）

　　（3）與承包有關的法律規(guī)定

　　1）承包的主體。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應持有依法取得的資質證書，并在資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可或以任何形式使用其他企業(yè)的名義承攬工程。

　　2）承包的方式。可分為總承包與分承包；按承包主體的數(shù)量不同，可分為獨立承包與聯(lián)合承包。

　�、俟こ炭偝邪�，對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對工程項目的質量、工期、造價等向建設單位負責。

　�、诠こ谭殖邪�，簡稱分包，是指總承包單位將所承包建設工程的一部分依法分包給具有相應資質的承包單位的行為�！督ㄖ�法》允許分包，但禁止違法分包。工程分承包可分為專業(yè)分包與勞務分包。

　　工程分包后，總承包單位對現(xiàn)場具有總包管理責任，應就全部工程按總承包合同約定對建設單位承擔責任，分包單位應當服從總包單位對現(xiàn)場的管理，同時，總包單位與分包單位就分包工程向建設單位承擔連帶責任。

　�、酃餐�承包（聯(lián)合承包）是指兩個以上承包單位組成聯(lián)合體承包工程，并根據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議，承擔各自的義務和分享共同的收益�！督ㄖ�法》第27條規(guī)定：“規(guī)定大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”

　　3）有關承包的禁止性規(guī)定主要是：兩禁止

　�、俳�止非法轉包。所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，將建設項目轉包或肢解后分包給其他單位承包，只收取一定形式的費用或提取管理費用比例，沒有實施符合法律規(guī)定的總承包項目管理的行為。

　�、诮�止違法分包。法律和《建設工程質量管理條例》的規(guī)定有：

　　A.禁止主體結構分包�！督ㄖ�法》第29條規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”總承包單位不得將主體結構分包給其他單位。所謂主體結構，是指保證整個建筑物支承的主架結構，比如建筑主體和承重結構等。

　　B.禁止未經(jīng)建設單位同意分包專業(yè)工程。《建筑法》第29條規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設單位的同意。”

　　C.禁止分包單位再分包�！督ㄖ�法》第29條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分包人不得將其承包的分包工程轉包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進行一次，禁止層層分包。

　　D.禁止分包給不具備相應資質條件的單位。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應資質條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個人。

　　（4）建設工程的計價：《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設工程價款結算暫行辦法》中均有規(guī)定，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》2008年

　　1）計價的方法

　　建設工程的計價，對于不同階段通常有施工圖預算、招標標底、投標報價和工程結算等表現(xiàn)形式，一般由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。其計價編制可以采用以下計價方法：

　�、俟ち蠁蝺r法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規(guī)定另行計算。

　　②綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發(fā)生的直接費、間接費、利潤、稅金。

　　實行招標方式的建設工程發(fā)包承包，招標人與中標人應當根據(jù)中標價訂立合同。不實行招標投標的工程，可以在承包方編制的施工圖預算的基礎上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設部1999年發(fā)布的建設工程施工合同（示范文本）通用條款中對合同價提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時選擇適用

　　第一種是固定價合同，合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整。

　　第二種是可調價合同，合同總價或者單價在合同實施期內，根據(jù)合同約定的辦法調整。

　　第三種是成本加酬金合同

　　2）工程結算計價

　　按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》的規(guī)定，建設工程發(fā)包與承包雙方應當按照工程承包合同約定的時間或者按照工程進度分段進行工程款結算和竣工結算。工程竣工驗收合格，承發(fā)包雙方應按照規(guī)定進行竣工結算。

　　發(fā)承包雙方在合同中對結算事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。

　　需要注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設工程價款結算暫行辦法》等有關規(guī)定僅是對工程結算做出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人和承包人在施工合同中對工程結算均會做出明確的約定，因此，除非合同的約定違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關于結算的約定。

　　建設工程法律責任區(qū)別于其它法律責任的特點是：

　　第一，承擔建設工程法律責任的主體包括建設單位，勘察單位、設計單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位、行政管理機關；既包括單位，也包括個人；

　　第二，實施了建設違法行為是承擔法律責任的前提。

　　建設工程法律責任主要形式有民事責任、刑事責任和行政責任。

　　建設工程民事責任就是指建設工程法律關系主體違反建設法律法規(guī)而應承擔的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責任以外，結合建筑法的有關規(guī)定，發(fā)包與承包過程中比較特殊的民事責任主要包括有：

　�。�5）與發(fā)包和承包有關的法律責任

　　1）因合同無效引起的民事責任。建設工程中常見的合同無效情形有：

　�、俪邪�人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效。

　　②承包人非法轉包、違法分包建設工程的，轉包合同及分包合同無效。

　�、垡蛑袠藷o效導致建設工程合同無效。

　　對于無效合同的處理，依據(jù)《合同法》第58、59條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　最高院司法解釋，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格；或者修復后驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。修復后仍驗收不合格的，不予支付工程款。

　　2）民事連帶責任。連帶責任是指多數(shù)責任主體中的任何一方均須對全部債務承擔清償責任的一種特殊民事責任。債權人既可以要求任何一連帶責任債務人承擔全部清償責任，也可以選擇要求全部或部分連帶責任債務人承擔全部或部分清償責任。連帶責任只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時，才能適用連帶責任�！督ㄖ�法》及有關法規(guī)對建設工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔連帶責任的情形：

　　A.建設工程總承包單位將部分工程分包給其它單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

　　B.共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

　　C.建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

　　3）刑事責任是指犯罪人因實施刑法規(guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設工程活動中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴重的可能觸犯刑律，對此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責任。

　　如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《建筑法》第68條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　在不同情節(jié)下，因為上述嚴重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等等。

　　4）行政責任是指行政活動主體違反法律法規(guī)依法應承擔的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。

　　建設工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應承擔的行政法律責任主要有《建筑法》第七章“法律責任”、《招投標法》第五章“法律責任”、《建設工程質量管理條例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五章“法律責任”等法律法規(guī)及規(guī)章中�！督ㄖ�法》關于違法發(fā)包承包的行政責任有：

　　①發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。

　�、诔�越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。