工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但這一規(guī)定脫離實際：一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益；二是我國已加入WTO，建筑市場是開放的，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，就違反了國際慣例，這是與國際建筑市場發(fā)展潮流相悖的。2004年5月10日最高人民法院下發(fā)的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第二條規(guī)定：“合同無效，建設工程驗收合格，承包人請求參照合同約定的工程結算條款，對其在建設工程的實際支出折價補償?shù)?，應予支持?rdquo;雖然這是一份征求意見稿，但是其具有相當?shù)暮侠硇?。把這一規(guī)定應用到實際中，做法應該是：對于無效的建設工程施工合同，在當事人已經(jīng)結算，當事人沒有提出異議且不存在工程質(zhì)量不合格的情況下，法院予以確認，這種做法有力地保護了施工企業(yè)的權益，有效地遏制了拖欠工程款現(xiàn)象，值得制定政策的各部門借鑒。